Por: Daniel Hernández.

La Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen y Destinación Ilícita (LEDAB), es una de las leyes más polémica de los últimos años, por el hecho de haber servido para destapar casos de corrupción de ex funcionarios públicos, lavado de dinero y significó un soporte a la operación jaque contra las pandillas. Permitió que fueran llevados al banquillo de los acusados a personajes que en otros tiempos ostentaban cierto blindaje, esto explica del porque en su contra se han interpuesto hasta la fecha tres recursos de inconstitucionalidad. En este artículo analizaremos la relevancia de la LEDAB en la vida nacional, antes y después de las cuestionadas reformas anuladas posteriormente por la Sala de lo Constitucional. Este tema dentro de los espacios de opinión pública ya decayó, sin embargo es importante hacer un balance para explicar la esencia del fenómeno al que responde.

La LEDAB y la constitución

En los últimos meses algunos abogados y diputados coincidieron en que la LEDAB era abusiva, arbitraria e inconstitucional, por el hecho de impedirle a los acusados el acceso material a los bienes que han sido objeto de la acción judicial de extinción de dominio, y que en su lugar sería más correcto hacer amplias reformas al Código Procesal Penal donde ya está regulada la figura del comiso, que consiste, en que el despojo de bienes producto de la delincuencia pasen a manos del Estado. Si se reconoce esto, entonces el problema podría tratarse no de un problema de inconstitucionalidad, sino de la aplicación de la ley, ya que todo delito trae una consecuencia penal y civil, según el Código Penal, sin embargo para el caso de esta ley los tribunales no se dirigen por lo civil, esto porque no es asunto privado, sino público. Con esta ley para el combate a la corrupción se han confiscando bienes, creando una jurisdicción de excepción, con lo que los procesados pierden garantías constitucionales con relación a los demás ciudadanos durante el proceso, por la prevención que los bienes ilícitos son confiscados por suposición, pese a lo establecido en el constitucional Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa…

Para una noción legal pasemos a ver dos garantías constitucionales, estas son la irretroactividad de la ley y la imprescriptibilidad de los bienes.

Veamos lo que dice la carta magna.

 Art.-21 Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley favorezca al delincuente.

  La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público.

Bajo esta garantía se deben medir los alcances de la LEDAB, porque las leyes no pueden ser aplicadas hacia atrás en el tiempo, salvo si es de Orden Público porque cuando se trata de los bienes del Estado entonces si puede ser retroactiva, el carácter de Orden Publico puede dárselo únicamente la Sala de Lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 106 dice que: “se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles”.

Significa que el embargo o confiscación pueden hacerse en cualquier tiempo. Si se le permitiera a la LEDAB que sea de carácter imprescriptible, entonces pudiera aplicársele a cualquier presidente de muchos años atrás, y a cualquier otra persona de muchos años atrás, lo que afectaría a cualquier ex funcionario.

La ausencia del seguimiento e investigación relacionado al enriquecimiento ilícito, ha estado siempre presente en la justicia salvadoreña, con la LEDAB y Probidad se establecieron entes especializados para la investigación y perseguimiento de los bienes ilícitos, pero como ley complementaria debe apegarse a los preceptos constitucionales, en el combate a la corrupción no  puede alterarse el principio de jerarquía normativa, toda ley que vaya contra la carta magna se vuelve por si misma inconstitucional. Sobre el papel abusivo que podría estar teniendo la Fiscalía General de la Republica referente al objeto de investigación, o sea los bienes que están siendo manipulados mientras se realiza la fase de investigación, esta se basa en el criterio que, si se les permite a los acusados continuar con el disfrute de bienes, equivale a dejar que continúen con el usufructo de los bienes que podrían estar vinculado a actividades ilícitas, cuando en realidad la ley debería ser aplicada cuando se demostrarse la culpabilidad del imputado, no antes; así los procesados por enriquecimiento ilícito son privados de sus bienes sin antes haber sido vencidos en juicio. Desde su creación y posterior reformas la LEDAB ha venido alterando el principio de jerarquía normativa, para ser constitucional en un principio debió bosquejarse en todos los parámetros constitucionales. Y para que sea garantizada la reparación, y la devolución al Estado de los bienes robados la prescripción del delito debió ser codificada como inconstitucional.

Los funcionarios y/o ex funcionarios públicos se volvieron parte del blanco de las investigaciones, y al sentirse sin blindaje, los 84 Diputados tuvieron la solución en sus manos, como representantes de los institutos políticos del régimen la reformaron para regresar todo a su cauce natural, recordemos que los partidos políticos ostentan la hegemonía sobre los demás aparatos de Estado constitucionalmente desde 1983, esto lo faculta el Articulo 85.- de la constitución, y así es como tuvieron el alcance para debilitar a su conveniencia esta ley, esto fue legal. Lo cual evidencia entre otras cosas que tras el Estado siempre ha estado poderes facticos, y el papel preponderante que tienen los partidos del régimen para hacerlo posible. La constitución contiene garantías procesales y las leyes complementarias tendrían que adherirse de manera ulterior para garantizar el debido proceso.

Sus respectivas fuentes

Ahora veamos cuales son las fuentes de esta ley, para determinar a qué tipo de fenómeno corresponde, si nace de una necesidad que emana de la realidad nacional.

Fuentes materiales: aquí se presentan dos situaciones respecto a nuestro país, una extrínseca y la otra intrínseca, la primera se debe al contexto de la coyuntura internacional marcada por el influjo de las políticas de saneamiento de las instituciones de los Estados, que dirige EEUU en el continente,  que de paso ha encestado golpes blandos a algunos gobiernos progresistas de América Latina, esta política de saneamientos estatales se deben al plan anti migratorio de EEUU, que pretende acabar con la corrupción en los países a intervenir, para que las ayudas económicas sean utilizadas correctamente, y detener la migración desde los países de origen. La segunda en forma ulterior de la primera se encuentra el FOMILENIO II, puesto que la aprobación de la LEDAB era parte de los requisitos para que el país accediera a fondos de FOMILENIO II, programa financiado por EEUU, con $227 millones, a través de la Corporación del Reto del Milenio, más $88.2 aportados por El Salvador. La aprobación de la Ley fue uno de los puntos que había señalado el senador demócrata estadounidense, Patrick Leahy, quien mencionó en su momento que El Salvador debía trabajar para mejorar el clima de inversión y jurídico, en el marco de la aprobación de FOMILENIO II. Con la creación de la ley, también fue creado un juzgado especializado y en la Fiscalía General  la Unidad Especializada de Extinción de Dominio.

Fuente Formal: según el art.-133 de nuestra constitución son Los Diputados, el Presidente de la Republica por medio de sus Ministros, la Corte Suprema de Justicia, los Consejos Municipales y el Parlamento Centroamericano, quienes tienen iniciativas de ley, y más atrás en el art.121 aclara que es competencia de la Asamblea Legislativa la atribución de legislar. El proceso de creación de ley  se dio por medio del procedimiento legislativo. Fue en noviembre de 2013 cuando fue aprobada la LEDBI con el voto de 82 diputados de la Asamblea Legislativa, cuando entonces Sigfrido Reyes del FMLN era presidente de la misma.

Fuente Histórica: La fuente histórica la encontramos en la Ley de Extinción de Dominio de Colombia, respecto a ello es necesario agregar que en dicho país esta ley a diferencia de nuestro país se encuentra como precepto dentro de su carta magna. Pero en cuanto a referencia bibliográfica, la fuente histórica principal es la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, una iniciativa del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe (LAPLAC) que da continuidad a una larga tradición de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). La elaboración de herramientas prácticas que facilitan la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo, es una función principal de la Oficina; esta es la Ley Modelo que ha servido de utilidad para los países que han incorporado esta figura en su legislación interna.

Otra ley complementaria: Probidad

Para que la ley dirigida hacia la extinción de bienes ilícitos, persiga al perpetrador ameritaba una ley complementaria, así el año pasado se creó la Ley de Probidad que dio vida a la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia. Consiste en la norma preconstitucional del Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos de 1959, que desde su fecha solamente se ha llegado a conocer que ha sustanciado dos casos. La Ley de Probidad amplía el ámbito de aplicación, incorporando a más servidores públicos que deben ser sujetos obligados;  levanta el secreto bancario, en el que muchos se han escusado por años para evadir la responsabilidad de declarar su patrimonio; esta ley reforzó y renovó a figuras normativas de la ley de enriquecimiento ilícito  de 1959, ya que conserva en forma mejorada la presunción de enriquecimiento ilícito que consagrada el art. 240.- de la constitución. Con el fin de garantizar el derecho a una segunda instancia, la ley establece que una vez  la sección de probidad haya realizado el análisis de la declaración patrimonial y resultare en hallazgos, remitirá las diligencias a la Sala de lo Civil, si existiere un indicio de un ilícito penal, ésta notificará de inmediato a la Fiscalía General de la Republica.  Ante la eventualidad de un posible recurso conocerá la Corte Suprema de Justicia.

Con la Ley de Probidad quedaron más rígidas las consecuencias de hecho, las pecuniarias van desde 2 a 40 salarios mínimos; inhabilitación del cargo y por último la destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal que hubiera lugar. Esta ley habilita la investigación de cualquier ciudadano, puesto que amplía los procedimientos y sanciones, y se complementa con la integración con otros instrumentos legales como son la LEDAB, el Código Penal y Procesal Penal entre otros. La dinámica que se presento a continuación fue: Probidad investigando para que la LEDAB sancione y recupere para el Estado.

Datos insólitos.

Es meritorio decir que cuando la LEDBAB entro en vigencia, el Fiscal General a cargo era Luis Martínez, que ahora está siendo procesado, que no destapo casos relevantes, pero a partir de cuándo Douglas Meléndez asume el frente de la FGR, en ese momento Probidad y la LEDAB toman otra dinámica, sobre sale el hecho que de 2014 a 2016 probidad investigo a 76 funcionarios, de los que 20 han sido deputados, mientras que tiene 23 pendientes, y 33 pendientes de procesar información. Un listado enviado el 16 de junio de 2017 a Probidad señala a 436 funcionarios adicionales a los 76 anteriores. Entre dinero, inmuebles y otros bienes la LEDAB ha recuperado para el Estado alrededor de 13 millones de dólares.

El fenómeno y la destinación

Partamos de los primeros artículos de la ley para tener una primera noción de la misma.

El objeto de la ley

Art.1- El objeto de la presente ley consiste en normar el procedimiento que regula la acción de extinción de dominio a favor del Estado, sobre aquellos bienes que se encuentran dentro de los presupuestos que dan lugar a la misma.

      Así mismo, regula lo concerniente a la administración de los bienes y su destinación.

Ámbito de aplicación de la ley

Art. 2-Esta ley se aplicara a los bienes de interés económico, de origen o destinación ilícitos ubicados dentro o fuera del territorio nacional, cuando su origen, incremento o destino se ubique dentro de los presupuestos contemplados en la misma, siempre que la acción de extinción de dominio sea iniciada en El Salvador.

      Cuando se haya iniciado la acción de extinción de dominio en más de un país, se estará a lo dispuesto en el respectivo tratado o convenio internacional.

Naturaleza de la ley

Art.3.- Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de interés social.

La ley se enfoca en recuperar para el Estado los bienes de actividades ilícitas relacionadas a la corrupción, narcotráfico y estructuras pandilleriles. Encierra pues un propósito sustentado en el Art.-9 donde estipula que esa a dirigida ’’contra bienes de origen o destinación ilícita’’. Queda así tangible la propiedad privada de quien esté siendo procesado. El CONAB habilitado en los Art.-60,61 y 63. Es el ente encargado para la ’’administración, conservación y destinación de los bienes regulados en la presente ley, así como de establecer los procedimientos para ello’’. El CONAB como se muestra integra al conjunto a las cabezas del ejercicio judicial y de seguridad en El Salvador. Esto con el fin de concentrar el monopolio para tales funciones y fagocitar a las demás competencias en su campo, el aparato coactivo del Estado activo y funcionando para sus efectos, lo dio lugar a muchas quejas. Ahora veamos algunos sucesos que dieron lugar a críticas públicas, recursos de inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y una reforma que genero un desconcierto y un sin fín de críticas hacia la Asamblea Legislativa. Antes de las reformas la LEDAB destapo casos de corrupción y casos de lavado de dinero proveniente del narcotráfico y el crimen vinculado a la operación jaque contra las pandillas. Este año el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB) tomó control de la empresa Gumarsal, a la que se aplicó la Ley de Extinción de Dominio tras la captura del empresario José Adán Salazar, en juicio por supuesto lavado de dinero por más de US$200 millones, también la FGR inició el proceso de extinción de dominio de la residencia del diputado Reynaldo López Cardoza a pesar de haber sido absuelto por la Cámara Segunda de lo Civil del delito de enriquecimiento ilícito, y no podemos dejar de mencionar uno de los últimos casos en los que se ha aplicado la ley antes de haber sido reformada, esta es con la herencia del expresidente Francisco Flores (1999-2004), procesado por desviar 10 millones de dólares a una cuenta del partido Arena y apropiarse de otros 5 millones de dólares provenientes de donaciones taiwanesas. Los casos concernientes al diputado y ex presidente Flores han sido base de propaganda política, en el caso del diputado Cardoza mediáticamente su caso ha sido utilizado mostrar las arbitrariedades, los medios han expuesto los excesos de la Fiscalía y de las garantías constitucionales violadas, aquí es donde aparecieron las observaciones de inconstitucionalidad por parte de algunos diputados y abogados.

Las reformas

Luego de preventivamente haber consensuado el interés en la opinión pública, el martes 18 de julio la Asamblea Legislativa con 43 votos aprobó una reforma a la LEDAB. De acuerdo con el decreto legislativo, “se ha vuelto necesaria la revisión” de la ley para “subsanar deficiencias observadas con el devenir del tiempo, principalmente en el sentido de que no ha estado dotada de las garantías procesales”.

• Una de las principales modificaciones a la norma fue incluir plazos de prescripción a la acción de extinción de dominio de 10 años contra los delitos de corrupción y contra Hacienda, y de 30 años al crimen organizado, terrorismo y pandillas. Anteriormente no contemplaba esta figura.
• También se limitó el inicio del proceso de extinción de bienes ilícitos basado en la presunción de un “incremento patrimonial injustificado” únicamente para las pandillas y el crimen organizado, y se dejaron fuera los casos de corrupción.
• Una de las disposiciones anuladas por la Asamblea Legislativa es la que permite al Estado quedarse con bienes de “valor equivalente” a los de origen ilícito cuando “resulte imposible” su localización porque los imputados los destruyeron o escondieron.

Las críticas fueron inmediatas, por lo descarado que fue el beneficio para funcionarios y ex funcionarios de los diferentes gobiernos (habidos y por haber). El mismo día de las reformas la embajadora de Estados Unidos, Jean Manes, señaló que la reforma “no cumple con las normas internacionales y eso es muy triste para El Salvador”, porque es un “paso grande atrás en la lucha contra la corrupción y la impunidad”. EE.UU. apoya a El Salvador, Guatemala y Honduras con fondos para la aplicación del llamado Plan Alianza por la Prosperidad, con el que buscan reforzar la seguridad para reducir la violencia en esos países, luchar contra la corrupción y proporcionar asistencia técnica para atraer inversión internacional hacia la región. El fiscal general, Douglas Meléndez, dijo a mediados de junio pasado que “esa ley estaba pasiva” y en su gestión se ha utilizado “con bienes de pandilleros, con narcotraficantes de poca monta, pero ahora ocurre que cuando actuamos en contra de diputados, políticos o ex funcionarios ya no gusta”.

El jueves 11 de agosto la Sala de lo Constitucional emitió una medida cautelar hacia las reformas para que entren en vigor, con lo que dejo sin efecto las reformas hechas un mes antes por los diputados.

Conclusión

Bajo directrices internacionales promovidas por Washington, la legislación salvadoreña se alineó a su política para lograr los fondos del FIMILENIO II, con una ley que no surgió de un acontecimiento social nato, sino por imposición externa que aprovecho la necesidad de fondos del país. EEUU promueve que el Estado salvadoreño este saneado, para que la ayuda económica rinda frutos y contribuya a menguar el flujo masivo migratorio hacia aquel país, con esta ley pretende el Estado ha captado fondos líquidos provenientes de actividades ilícitas; este año, el CONAB comenzó a distribuir rendimientos generados por la enajenación de bienes extinguidos del año 2016 el monto corresponde a US$630.579,93. Cuando el patrimonio de los Diputados de la Asamblea Legislativa empezó a ser objeto de investigación, estos no dudaron en reformarla a fin de seguir siendo judicialmente intangibles. De haber quedado según las reformas, pasaría con la figura de la prescripción del delito que, si transcurridos 10, 15 o 20 años, el que acumulara bienes ilícitos podría ser absuelto, a excepción de los narcotraficantes y pandilleros sobre quienes se habían conservado las consecuencias de hecho. No obstante en El Salvador la lucha contra la corrupción es una falacia fáctica carente de pluralidad, porque los todopoderosos magistrados de la Sala de lo Constitucional a diferencia de los Diputados de la A.L, si ostentan el poder para desde la institucionalidad judicial resguardar su patrimonio, es cuestionable que el magistrado Belarmino Jaime haya sido juez y parte, ya que el mismo estuvo al frente de la investigación que lo exonero de ser investigado, según la CSJ, el magistrado no tiene irregularidades en su patrimonio, luego del informe de probidad. Para garantizar una auténtica lucha contra la corrupción, los trabajadores y pueblo salvadoreño son quienes deberían supervisar las investigaciones para castigar con cárcel a los culpables y hacer que devuelvan lo robado.